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【蔚蓝原创】又是一年毕业季,律师与你聊聊外派的那些事
时间:2017-06-16 14:09:54
  

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        案例情况:一天早晨,笔者收到了朋友Zakia发来的微信。询问我是否可以接受一家会将其外派至阿尔及利亚的“中国XXX建筑工程有限公司”的offer。她把她的合同发给我。打开一看,居然是一份《劳务合同》。再经过查询,看上去像是国企名称,却是一家注册地在阿尔及利亚的公司。

        近年来,外派到艰苦国家工作的语言学习者、工程师及企业管理者越来越多,劳务派遣至艰苦国家从事建筑工程的劳工日渐增多。是否接受外派,接受哪一家单位的外派是很多人会遇到的难题。 今天,笔者从法律角度来谈一谈,选择外派工作时,如何选择一家单位。不过,政府机关的外派,因其十分靠谱,且公务员不适用《劳动法》和《劳动合同法》,不在本文的探讨范围之内。

        为了节约阅读成本,结论先行:
        优先选择签订劳动合同,劳务派遣合同可以考虑签订,而劳务合同则不建议签订;
选择在中国注册的企业,其中央企或国企优先,不建议选择在境外注册的企业。可以通过企查查、企业信用信息查询系统查询企业是否在境内注册。
先分析几种合同性质

一、劳动合同

        劳动合同是劳动者与用人单位之间建立劳动关系,明确权利与义务的合同。劳动者与境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织签订、履行和终止劳动合同均需要遵守《劳动合同法》和《劳动法》的规定。该法律和《劳动法》的立法宗旨都是保护在劳动市场上尚处于弱势的劳动者的合法权益。因此,如果签订的是劳动合同,则在发生劳动争议或者发生工伤等事故时,劳动者的权益都能得到较好的保护和救济。是以,签订劳动合同是第一选择。

二、劳务派遣合同

        劳动派遣是这样一个模式:A公司与劳动者签订劳动合同,并将劳动者派遣到B公司工作。在这种模式中,A公司被称为用人单位或劳务派遣单位,B公司被称作为用工单位。

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       为了保护劳动者的合法权益,法律法规对于于劳务派遣单位(即用人单位)的资质和注册资本有特殊规定,只有具备一定经济实力和完善制度的用人单位才可以经营劳务派遣业务。从而劳动者的权益有条件获得较好保护。

        《劳动合同法》第五十七条:经营劳务派遣业务应当具备下列条件:(一) 注册资本不得少于人民币二百万元; (二) 有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施;(三) 有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度;(四) 法律、行政法规规定的其他条件。经营劳务派遣业务,应当向劳动行政部门依法申请行政许可;经许可的,依法办理相应的公司登记。未经许可,任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。

       《劳务派遣行政许可实施办法》第七条: 申请经营劳务派遣业务应当具备下列条件:(一) 注册资本不得少于人民币200万元;(二) 有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施;(三) 有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度;(四) 法律、行政法规规定的其他条件。

        在劳务派遣模式下,因法律法规对用人单位和用工单位的权利和义务有较明确规定,因此劳动者在权益受到侵害时,也能获得较好的救济,例如以下事项:

        在缴纳社会保险方面,《劳务派遣暂行规定》第八条第五项规定:用人单位应当按照国家规定和劳务派遣协议约定,依法为被派遣劳动者缴纳社会保险费,并办理社会保险相关手续。

        在工伤方面:《劳务派遣暂行规定》第十条第一款规定:被派遣劳动者在用工单位因工作遭受事故伤害的,劳务派遣单位应当依法申请工伤认定,用工单位应当协助工伤认定的调查核实工作。劳务派遣单位承担工伤保险责任,但可以与用工单位约定补偿办法。

        如果劳动者被退回,用人单位也应当按照法律规定,不低于最低工资标准,向其支付报酬

        万一发生劳动争议,《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十二条也规定了,用工单位和用人单位是共同当事人。

        当然,因为劳务派遣只可以是辅助性、临时性和替代性工作岗位,同时劳动者和用工单位也不存在劳动关系,在职业发展和职业规划的持续性上不如签订劳动合同。但因劳动者到底和用人单位建立了劳动关系,也因为法律法规中的相对完善的规定,劳动者的权益依然可以得到较好的保护和救济。在没有更优选择情况下,劳务派遣是一种可以选择的模式。

        但需要注意,外派时,如果用工单位是境外的企业和机构,则劳务派遣单位(用人单位),需要经省级或者设区的市级人民政府商务主管部门批准,取得对外劳务合作经营资格,并缴存200万以上备用金。该备用金用于在劳动者权益受到侵害时进行赔付。故在这种情况下,劳动者应当注意审核相关资质。劳动者可以选择向当地商务主管部门查询劳务派遣单位这方面的资质。
 
三、劳务合同

        劳务关系是以劳动形式提供给社会的服务民事合同。劳务合同的双方不存在隶属关系。并且:

        劳务关系不适用《劳动合同法》和《劳动法》,而适用《合同法》和《民法总则》。这也就意味着提供劳务者不能享受《劳动合同法》和《劳动法》关于保护劳动者权益的种种特别规定,例如社会保险等。

        一般而言,劳务关系是提供临时性的劳务,而外派一般不符合这一条件。因此签订劳务合同某种意义上反应了用人单位法律意识淡薄、制度不健全且漠视劳动者权益。尽管如果事实上是劳动关系,劳动者可以通过确认劳动关系诉讼或仲裁来维护自己的权益。但在外派的条件下,一个漠视劳动者权益的单位外加相对艰难的大环境,劳动者权益受侵害的风险会增加。并且,在权益受到侵害时,在境外取证和救济也会相对困难。

 
为什么不要选择和在境外注册的企业签订合同

        首先,如果建立的是劳务关系,则该合同属于违反法律强制性规定的无效合同,因为《对外劳务合作管理条例》第二条第二款规定:“国外的企业、机构或者个人不得在中国境内招收劳务人员赴国外工作。”所以,在开头案例中Zakia如果签订了那份合同,那份合同会是一份无效合同。Zakia权益如果遭到侵害,维权将会十分困难。

       其次,即使建立的是劳动关系,因该企业在境外注册,发生争议时,维权成本大幅增加。

        如果在境外诉讼,则因为对当地法律不熟悉、司法环境不了解、以及语言的陌生增加维权成本。另外,也可能因当地司法机关对本国企业的偏袒和当地法律制度的不健全,导致维权难度升级。

        即使合同在境内签订,可以在境内诉讼,我国的法律关系适用法规定,劳动合同,适用劳动者工作地法律;难以确定劳动者工作地的,适用用人单位主营业地法律。因此,劳动者需要证明外国法;向境外企业的送达也需要司法协作,这两个困难会导致维权成本的大大升级。同时,即使取得境内的胜诉生效文书,该文书也需要企业所在国进行承认和执行。执行难度可想而知。

        在此,在境外建立劳动关系,适用当地法律,就不能享受国内社会保险。众所周知,社会保险不仅仅是一种对劳动者生活的保障,同时还影响着很多城市的购房、入户等资格问题。社保也需要缴纳到一定年限才能享受养老保险。

        因此除非是想留在境外生活,与境外企业建立劳动关系都不是特别理想的选择。当然,这里说的不是高福利法制健全的发达国家。

        通过在企业信用信息查询系统或企查查等网站查询和你签订合同企业的公章上名称,可以了解该企业是否在境内注册。有些企业名称有一定疑惑性。例如某“中国XX建筑有限公司”听着很像国企,经过查询,竟然发现它是一家是在阿尔及利亚注册的公司。所以查询一下主体信息,很有必要。

        而在境内企业中,就多年来小语种专业学生的经验来看,可能还是国企,特别是央企,在外派的安全保障和福利待遇方面做得最好,对今后的职业发展也是更好的筹码。

        笔者始终记得,一位老师说:外派至艰苦国家,是人生体验的最大化。笔者也记得自己选择要不要外派至某非洲国家时的彷徨。如今,换了一个身份和视角来思考这个问题,写了这篇文章,希望能够帮助到做选择时的你。也祝每一位在祖国援外建设和一带一路事业中奉献青春的你,归来之日,成熟又有钱。
蔚蓝律师:徐雪晨 实习律师

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